Pour Samuel Dyens, président de l’Association nationale des juristes territoriaux (ANJT), « uniformiser les règles permettra de réduire les disparités des outils de la commande publique » et facilitera la vie des collectivités qui n’utilisaient jusque-là qu’une « palette limitée : appels d’offres, marchés à procédure adaptée, délégations de service public ». Ce projet d’ordonnance est une « impulsion », selon le nouveau président de la commission marchés de la Fédération française du bâtiment (FFB), Alain Piquet. L’ordonnance ne dessinera, en effet, que le cadre général de la réforme. Elle fixera de grands principes. Parmi les plus appréciés : les aspects sociaux, environnementaux et économiques du développement durable. Mais un ou plusieurs décrets porteront véritablement le fond de la réforme. Bien des participants à la concertation publique sur le projet d’ordonnance sont donc restés sur leur faim. Les acteurs du BTP auraient préféré avoir l’ensemble des projets de textes en même temps. Ils ont proposé diverses améliorations sur les critères d’attribution des marchés publics (pour que le prix ne soit pas le seul critère), les interdictions de soumissionner, la notion de cycle de vie, la dématérialisation, l’achèvement des procédures et l’information des candidats, la sous-traitance, etc. Quelques thématiques ont cependant été au cœur des réactions.

 

L’un des objectifs de la réforme est de faciliter l’accès des PME à la commande publique. Le principe de l’allotissement y est donc réaffirmé, et étendu aux maîtres d’ouvrage relevant aujourd’hui de l’ordonnance de 2005 tels les offices publics de l’habitat. Le Syndicat national des entreprises du second œuvre (SNSO) et la Fédération des Scop du BTP s’en réjouissent. La contrepartie inquiète. Pour la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment (Capeb), le projet d’ordonnance « vide de sa portée » le principe de l’allotissement en raison de la longue liste de dérogations possibles. Bien des organismes professionnels voient dans le projet d’ordonnance une promotion des contrats globaux (conception-réalisation, CREM, REM…). Et alertent, comme Syntec-Ingénierie ou le conseil national de l’Ordre des architectes (Cnoa), sur le risque de généralisation de ces marchés. D’autres, au contraire, comme EGF-BTP, applaudissent et proposent même d’aller plus loin en autorisant des acteurs du secteur médico-social, qui n’y ont pas accès aujourd’hui, à y recourir. La FFB, favorable aux contrats globaux, réclame toutefois un allotissement de la fourniture d’énergie dans les contrats mixtes (travaux et fournitures d’énergie) pour permettre aux PME d’accéder aux marchés de performance énergétique.

 

La deuxième partie du projet d’ordonnance, entièrement consacrée aux marchés de partenariat, nouvelle appellation des partenariats public-privé (PPP), a également suscité bien des réactions. L’ingénierie craint que la large place faite à ces contrats n’ait des effets dévastateurs. « Les PPP ne s’adressent qu’à des opérations exceptionnelles. Ils ne peuvent devenir une alternative à la loi sur la maîtrise d’ouvrage classique et à la maîtrise d’œuvre indépendante », défend Dominique Sutra Del Galy, président de la fédération Cinov. Jean-Marc Peyrical, président de l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp), qui accueille d’un bon œil la promotion des contrats globaux et des marchés de partenariat, s’interroge aussi sur « l’évolution de la loi MOP. Il n’y est même plus fait référence dans la définition des marchés de travaux ». Autre point de débat : l’instauration d’un seuil en deçà duquel un marché de partenariat ne serait pas autorisé. Le syndicat EGF-BTP est contre l’idée même de seuil. De leur côté, Cinov, le SNSO et les Scop du BTP souhaitent un seuil élevé, à 50 millions d’euros. A l’inverse, la FFB et la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) plaident pour un seuil entre 2 et 3 millions d’euros, afin de laisser aux collectivités la possibilité de recourir à ces outils contractuels. Par ailleurs, les critères de l’urgence et de la complexité pour recourir à ces contrats seraient supprimés. Seul subsisterait celui de l’efficience économique. « Il n’y aurait alors plus de limite au recours aux PPP », analyse Denis Dessus, vice-président du Cnoa. En outre, un marché de partenariat pourrait être passé sans prestation de maintenance ou d’exploitation, ce qui serait « contraire à l’esprit même de ces marchés », pour Syntec-Ingénierie, et cristalliserait sur le concepteur les risques liés à la performance. Autre incompréhension : « Pourquoi écarter les baux emphytéotiques administratifs (BEA) ? interroge Alain Piquet. Tout ne pourra pas se faire en marchés de partenariat, et le BEA a du sens pour certaines petites opérations. »

 

La maîtrise d’œuvre et la procédure du concours sont étonnamment absentes du projet d’ordonnance, ce qui ne manque pas d’inquiéter leurs représentants, la rédaction actuelle faisant peser une menace sur la qualité architecturale des projets. Le concours obligatoire pour les opérations supérieures à certains seuils sera-t-il conservé ? « Nous n’avons aucune certitude », déplore Denis Dessus. Pour la présidente de l’Union nationale des syndicats français d’architectes (Unsfa), Marie-Françoise Manière, la France aurait dû faire preuve de « souveraineté en osant conserver les procédures spéciales de dévolution des marchés de maîtrise d’œuvre : concours, procédures négociées spécifiques, etc. ». Autre manque dans le projet : « Il n’y a rien sur les avenants », pourtant bien présents dans les directives, fait remarquer Jean-Marc Peyrical. Rien non plus sur les offres anormalement basses (OAB). « Un principe de détection des OAB aurait dû y être inscrit », estime Alain Piquet.

 

Un point du projet fait l’unanimité contre lui : l’essor du « in house » ou quasi-régie (prestations intégrées) et des coopérations entre entités publiques. Ces dispositifs permettent d’exclure des prestations du champ de la commande publique et risquent de créer des distorsions de concurrence. Ces entités en quelque sorte protégées pourraient, en effet, exercer dans le champ concurrentiel à hauteur de 20 % de leurs activités. Or, « ces seuils seront très difficiles à contrôler dans la pratique », estime la FNTP. Selon EGF-BTP, les SEM pourraient même être « exonérées de toute compétition ». Invraisemblable en l’état. Les organisations professionnelles réclament donc une transposition très encadrée de la directive européenne. Et tous les acteurs du BTP attendent maintenant beaucoup des décrets détaillant la réforme.